Hacia la búsqueda del necesario equilibrio

El pasado 17 de diciembre el BOE publicaba la Ley Orgánica 2/2020, por la que se deroga el artículo 156 del Código Penal (CP), con el fin de erradicar la esterilización forzosa o no consentida de las personas con discapacidad. Como la propia norma señala, tal reforma deriva del artículo 23 de la Convención de Naciones Unidas de derechos de las personas con discapacidad, en el que se proclama la libertad sexual y reproductiva de estos. Así, se exige a los estados tomar las medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en el ámbito de la sexualidad y reproducción, reconociéndoles, entre otros, su derecho a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad y a mantener su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás.

La ley orgánica, para cumplir el mandato derivado de la convención, y reconocer tal autonomía sexual y reproductiva, se limita a derogar el párrafo segundo del artículo 156 del Código Penal, el cual, tras proclamar en el párrafo precedente que el consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de esterilizaciones, señalaba que no era punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que, de forma permanente, no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil.

Pues bien, la citada reforma no puede ser menos que acogida con satisfacción, porque supone un avance más en la plena integración de las personas con discapacidad en nuestra comunidad política. El paradigma de la protección de la persona con discapacidad es poco a poco, gracias al influjo de la convención, abandonado por el de autonomía. La propia reforma recuerda que la esterilización de personas con discapacidad no ha sido una práctica ni extraña ni excepcional en nuestro país. En la última década se han practicado en España más de un millar (datos del Consejo General del Poder Judicial).

El propio Comité de Bioética de España, en su informe de 20 de diciembre de 2017 sobre la necesidad de adaptar la legislación española a la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, ya se había referido a dicha cuestión concreta, señalando que, si bien en materia de esterilización forzosa se había producido una importante modificación legislativa con la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, restringiéndose de forma notable la posible aplicación de la esterilización no consentida, ello no obstaba para que el segundo párrafo del artículo 156 del CP no constituyera una clara vulneración de la convención, debiendo plantearse su supresión. Y aunque tras la reforma del 2015, el precepto legal no aludía ya a la discapacidad como circunstancia habilitante para la esterilización sin consentimiento, resultaba obvio que la base de la carencia fáctica, absoluta y permanente de la aptitud para prestar el consentimiento será un déficit cognitivo o una enfermedad mental generadores de discapacidad. Por tanto, para el comité, el artículo 156 del CP consagraba una diferencia de trato por razón de discapacidad.

Ciertos peligros

En todo caso, el mismo comité recordaba en su informe de 2017 que estos avances en la plena integración de las personas con discapacidad como plenos titulares de derechos no debe hacernos olvidar que, aun siendo el fin que persigue este cambio de paradigma totalmente plausible, conlleva ciertos peligros. Algunas personas con discapacidad son especialmente vulnerables. Y si bien el estereotipo de falta total de capacidad no es aceptable, tampoco lo es que a través del principio de autonomía puedan producirse situaciones en las que terceros puedan tomar ventaja de dicha vulnerabilidad por una menor protección. Hay que buscar, pues, un equilibrio entre los riesgos que supone dotar de plena autonomía a la persona que se encuentra en una situación de discapacidad y que se muestra como vulnerable y evitar que bajo dicho principio se mantenga una posición injustificada de exclusión social. Y este equilibrio cree el comité que debe guiar la implementación de la convención, evitando una extensión irracional de la autonomía. Hay que rechazar tanto una posición extremadamente proteccionista como una postura excesivamente maximalista de la autonomía que acabe por abandonar, bajo la falsa excusa del libre desarrollo de la personalidad, a quien carece de los recursos necesarios para salvar la materialización involuntaria del riesgo en daño.

Se trata, en definitiva, de no obviar la diversidad que caracteriza a las personas con discapacidad, creándose fácilmente estereotipos. El abuso del estereotipo puede operar tanto excluyendo o limitando la capacidad de obrar como otorgándosela plenamente, cuando existen diferencias que exigen un trato diferenciado. Es tan erróneo considerar como sujetos de gran vulnerabilidad a todas las personas con discapacidad y, por tanto, limitar su autonomía, como, por el contrario, negarles a todas ellas el rasgo de vulnerabilidad, no otorgando a alguna de ellas la necesaria protección.