Carmen Lázaro, jurista: «El poder judicial está usurpando al legislativo sobre subrogación»

La sentencia del Tribunal Superior que autoriza a quienes encargan niños por gestación subrogada en el extranjero a modificar su lugar de nacimiento en el Registro Civil «se suma a la política de hechos consumados». Lo denuncia Carmen María Lázaro, profesora de Derecho Civil en la Universidad Internacional de Cataluña, aludiendo al hecho de que aunque esta práctica sea ilegal en España, progresivamente se van concediendo facilidades a las personas que recurren a ella para regularizar la situación de esos niños. Además, «es un paso más para el derecho ficción, que desconecta el derecho de la realidad».

En una decisión hecha pública el pasado jueves, la Sala de lo Civil del Supremo da la razón a los padres de un menor nacido en Ucrania por gestación subrogada, cuya filiación paterna es la biológica y la filiación materna es adoptiva como cónyuge del padre biológico.

El Registro Civil se había negado a aceptar esta petición de los padres, una decisión que fue ratificada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Los padres comitentes presentaron una demanda de oposición que fue desestimada en primera instancia y en apelación, por lo que decidieron recurrir en casación ante el Supremo.

«Vis expansiva»

«El Tribunal Supremo se está otorgando unas atribuciones que no tiene, porque el artículo 1.6 del Código Civil dice que interpretará y aplicará la ley pero esta sentencia comporta una vis expansiva», haciendo una «interpretación que va más allá de los límites originariamente previstos». Así, «el poder judicial está usurpando al poder legislativo su tarea de legislar; no es quien para equiparar adopción internacional y maternidad subrogada; para admitir una nueva vía de adquisición de la nacionalidad ni puede disponer del estado civil de una persona. El lugar de nacimiento es un elemento indisponible de derecho público».

Los magistrados estiman en su sentencia el recurso de los padres. Consideran aplicables por analogía los preceptos de la Ley del Registro Civil vigente en aquel momento, que permitían cambiar el lugar de nacimiento del menor por el domicilio de los padres en el caso de la adopción internacional. «Aunque la adopción no es internacional, también el lugar de nacimiento del menor, en un país remoto con el que los padres carecen de relación, denotaría el carácter adoptivo de la filiación y las circunstancias del origen del menor», señalan.

Esta información, que contaría en su DNI y pasaporte, «vulneraría el derecho a la intimidad del menor» al ser «revelador de la existencia de la adopción y de las circunstancias relativas a su origen especialmente sensibles». Alegan asimismo que «supondría una discriminación» respecto a la adopción internacional.

Tráfico de niños

Sin embargo, Lázaro recuerda que «el artículo 4.1 del Código Civil dice que para que se pueda aplicar la analogía se ha de dar una identidad de razón» entre las dos figuras que se equiparan, en este caso adopción internacional y subrogada. Y se pregunta: «¿Cómo puede haber identidad de razón entre una figura jurídica válida en derecho, la adopción internacional, y un contrato nulo como es la maternidad subrogada», según establece la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida? «¿Cómo el TS puede equipararlas si la ley no las equipara?».

La jurista subraya además que «una de las causas que motivan precisamente la estricta normativa que tiene la adopción internacional» (y que está ausente en los vientres de alquiler) «es evitar el tráfico de niños. Eso sería una paradoja. La adopción internacional intenta evitar el tráfico de niños y ahora la equiparan al tráfico de niños».

Por otro lado, «poder cambiar el lugar de nacimiento puede dar lugar a un nuevo medio de adquisición de la nacionalidad», diferente al ius soli (haber nacido en un país), al ius sanguinis (ser hijo de un ciudadano de esa nación) y al matrimonio con un nacional. En su crítica, Lázaro señala que «si se admite la analogía entre estas dos figuras con relación al lugar de nacimiento se podría aplicar a otros aspectos».

¿Interés superior del menor?

La experta en derecho civil y miembro de la Declaración de Casablanca, entidad que lucha por la abolición internacional de la gestación subrogada, rechaza por último la argumentación del Supremo, que apela al «interés superior del menor». «Es un principio jurídico indeterminado que se invoca cuando no hay argumentos para defender el interés de los adultos. Es un comodín para justificar lo que se quiera».

El ponente de la sentencia ha sido el magistrado Rafael Sarazá, que en una sentencia de abril de 2022 criticó a las agencias intermediarias de la gestación subrogada por tratar como «simple mercancía» a las madres gestantes y a los menores. «Se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana», denunciaba. Y dictaminaba que la comitente debía adoptar al bebé para para ser reconocida como su madre.